Por: LUIZ FELIPE MALLMANN DE MAGALHÃES
STJ: Jurisprudência: Análise da possibilidade de se levar em consideração a natureza e a quantidade de droga na fase de dosimetria da pena
06.05.2018
Processo HC 425688 / SP HABEAS CORPUS2017/0301256-6 Relator(a)Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento17/04/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 02/05/2018Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE.ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4ºDO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF.REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turmado Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.2. O aumento da pena-base em 10 meses não se mostra, no caso,desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do paciente, com o qual foram apreendidas 24 porções de maconha, 22 porções de cocaína e 23 pedras de crack. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.3. A instância ordinária afastou a incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopodo habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).5. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,§§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal - CP.In casu, a quantidade, variedade e natureza da droga apreendida,utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, justificam afixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes.6. Considerando a pena aplicada, no patamar superior a 4 anos,inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44, I, do CP.Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 418529 / SP HABEAS CORPUS2017/0251727-2Relator(a)Ministro NEFI CORDEIRO (1159)Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMAData do Julgamento17/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2018Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO.CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu,mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente.2. Concluindo a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, que a acusada praticou tráfico dedrogas, porquanto foi vista entregando a sacola com maconha e cocaína ao corréu preso em flagrante, o alcance de entendimento diverso implica no revolvimento do contexto fático-probatório,inviável em sede de habeas corpus.3. Na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena-base a ser aplicado,desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Precedentes.4. Não caracteriza bis in idem a utilização das circunstâncias da quantidade ou natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, nos casos em que a instância ordinária tenha fundamentado a negativa da causa especial de diminuição do art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 em outras circunstâncias concretas,sendo imprópria a via do habeas corpus à revisão do entendimento.5. Estabelecidas as penas acima de 5 anos de reclusão e havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabível a aplicação do regime inicial fechado, imediatamente mais grave que o correspondente ao quantum da sanção aplicada, nos exatos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP.6. Ordem denegada. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr.Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 434471 / SP HABEAS CORPUS 2018/0016540-9Relator(a)Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/FonteDJe 18/04/2018Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. MAJORAÇÃO. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG(REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turmado Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.2. A pena-base foi aumentada com fundamento na natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividade criminosa,inviabilizando a concessão do benefício.A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge aorestrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares daFonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 430461 / RS HABEAS CORPUS 2017/0331833-7Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento10/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMADO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena.III - A pena-base do paciente foi exasperada em um ano e dois meses de reclusão, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogasa preendidas, consoante os seguintes fundamentos: "[...] dada a quantidade e variedade da droga apreendida, nos termos do art.42 daLei 11.343/06) e conseqüências (sendo de conhecimento público que o crime de tráfico de drogas contribui, de forma direta, com oincremento da criminalidade em geral ." o eg. Tribunal de origem, deforma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do CódigoPenal, considerou a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30 gramas de cocaína), para exasperar a reprimenda-base, o que está de acordo com o entendimento desta Corte. Precedentes.IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, épossível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde quehaja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe6/5/2015).V - Em relação à redutora, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n.11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderãoser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.VI - O eg. Tribunal de origem, no ponto, consignou que: "[...] Em relação ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, tenho queandou bem a Magistrada sentenciante, ao deixar de reconhecê-la,diante da grande e quantidade de droga apreendida, que, a toda evidência, demonstra o envolvimento do réu em tráfico organizado ede grande porte, afastando a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06. Assim,embora o réu seja primário, denota-se, pelas circunstâncias da apreensão, que este, efetivamente, dedicava-se à atividade criminosa, principalmente se considerarmos que a abordagem policial deu-se pelo recebimento de notícias da prática de tráfico de drogaspelo apelante, o que denota que a atividade ilícita não era desempenhada de forma ocasional." In casu, o eg. Tribunal de origem,considerou, não somente a variedade e quantidade da droga apreendida, mas também as demais circunstâncias que ensejaram aprisão do paciente para afastar o privilégio. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, afixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.VIII - Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi mantido com base nos seguintes fundamentos: "mantenho intacta a decisão atacada em relação à imposição do regime fechado para o cumprimento de pena, dado o caráter prevalente do critério consignado no art.42 da Lei 11.343/06, mostrando-se correta afixação de sanção corporal mais rigorosa considerando a quantidade de droga apreendida (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30.00 gramas de cocaína)[...]." Nesse diapasão, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.Precedentes.Habeas Corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 433104 / SP HABEAS CORPUS 2018/0006889-7Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 10/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMADO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qualcaracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena.III - De acordo com a r. sentença, a pena-base do paciente foi exasperada pela metade, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogas apreendidas, consoante os seguintes fundamentos:"Atendendo à natureza (cocaína em forma de crack,cocaína, maconha e tricloroetileno - lança-perfume) e à expressiva quantidade das drogas apreendidas - que têm preponderância ao local- via pública conhecido ponto de venda de drogas, e às condições emque se deu a prisão [...]". In casu, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormentea natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, o que está em consonância com o entendimento desta Corte.IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe6/5/2015). Na espécie, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aosprincípios da individualização da pena e da proporcionalidade,ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão daordem de ofício.V - Em relação à redutora, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n.11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.VI - In casu, o eg. Tribunal de origem, considerou, não somente a natureza da droga apreendida, mas também o local da apreensão para afastar o privilégio. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.VII - A utilização concomitante da quantidade e a natureza das drogas apreendidas para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes.Habeas Corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, RibeiroDantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator
HC 432951 / SP HABEAS CORPUS 2018/0005666-6Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 10/04/2018Ementa PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO.QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. DESCABIMENTO.PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA DETERMINAR A FRAÇÃO MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, §§ 2º 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS). SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS D EDIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal.III - O col. Supremo Tribunal Federal, entretanto, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014).IV - Na hipótese, a referida circunstância foi valorada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contidano art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade).Sendo desfavorável, portanto, impede a fixação do regime abertounicamente em razão da quantidade de pena, devendo ser estabelecidoo regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CódigoPenal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.V - A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), prejudica o pedido de substituição da sanção corporal porpenas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, inciso III, do Código Penal.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, RibeiroDantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.Documento 7
HC 433619 / SP HABEAS CORPUS2018/0010755-1Relator(a)Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 11/04/2018Ementa PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIA E ESPÉCIE DA SUBSTÂNCIA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A SANÇÃO INICIAL E PARA AFASTAR AMINORANTE. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade,é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar afixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.4. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a naturezada droga apreendida - 846g de cocaína - para fixar a pena-base em 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.6. Concluído pela Corte estadual, com fulcro na quantidade da droga,que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas -enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.7. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente,concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar apena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada,em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 8. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 5anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos doart. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.9. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).10. Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 411233 / PE HABEAS CORPUS2017/0195744-8Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 22/03/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2018EmentaP ENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. CABIMENTO.QUANTIDADE E NATUREZA E DE DROGAS. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.II - De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribuna lFederal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusad ode tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, diga-se, ou na primeira ou na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.III - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.IV - No entanto, na presente hipótese, verifica-se que foi valoradaa quantidade e a natureza da droga apreendida para exasperar a penana primeira fase da dosimetria, assim como na terceira fase, para modular o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.Assim, verifica-se que o acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fase, para modular afração da redutora, caracterizando indevido bis in idem.V - Com efeito, in casu, na terceira fase da dosimetria, deve sera plicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nopatamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). Precedente.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, a pardo bis in idem constatado, aplicar a redutora na fração de doisterços, tornando a pena definitiva fixada no patamar de 1 (um) ano e10 (dez) meses de reclusão, mais ao pagamento de 183 (cento eoitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunalde Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e RibeiroDantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.Referência LegislativaLEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004Veja(DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - VALORAÇÃO EM FASESDISTINTAS - BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA) STF - RHC 117990-ES, ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL) STJ - HC 352063-SP, HC 416569-SP
HC 431429 / RJ HABEAS CORPUS 2017/0335121-4Relator(a)Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 15/03/2018Data da Publicação/Fonte DJe 03/04/2018 Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BI SIN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG(REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIA DO WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF,esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio,sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos doart. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividade criminosa, inviabilizando a concessão do benefício. A reforma desse entendimento constitui matéria quer e foge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Referência Legislativa LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042Veja(QUANTIDADE DE DROGA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA) STJ - HC 342870-SP, HC 287951-SP, HC 290868-MS(QUANTIDADE DE DROGA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA) STF - ARE 666334 (REPERCUSSÃO GERAL)
HC 436013 / SP HABEAS CORPUS 2018/0027299-9 Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 22/03/2018Data da Publicação/FonteDJe 27/03/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena. III - De acordo com a sentença, o magistrado majorou a pena-base do paciente em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, ao passo em que, na terceira fase não considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas, nas demais circunstâncias da apreensão da droga. Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação dapena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento daincidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes.V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, afixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI -Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi determinado com base na reprodução das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, in verbis: "No mais, a forma de acondicionamento da grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes orientam a imediata ressocialização, sob pena de que oalcance exagerado da presunção da inocência imponha gravame à também constitucional missão de salvaguardar a segurança pública.[...]."Logo, denota-se que a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do CódigoPenal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.VII - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4(quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativade liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do CódigoPenal).Habeas Corpus não conhecido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunalde Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. Notas Quantidade de droga apreendida: 9,36 g de cocaína e 74,14 g demaconha.Referência LegislativaLEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990***** LCH-90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00044 INC:00001 ART:00059Veja(NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - VALORAÇÃO EM FASES DISTINTAS -BIS IN IDEM) STF - ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL) RHC 117990-ES STJ - HC 352063-SP(NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA) STJ - AgRg no REsp 1255180-MG, STJ - HC 372973-SP, HC379203-SC(TRÁFICO PRIVILEGIADO - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS) STJ - AgRg no REsp 1255180-MG(DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REEXAME DE PROVAS) STJ - HC 372973-SP, HC 379203-SC(REGIME INICIAL FECHADO - CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS) STJ - HC 239999-MS, HC 271147-SP(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS) STJ - HC 385934-SP, AgRg no HC 380021-SC
HC 418529 / SP HABEAS CORPUS2017/0251727-2Relator(a)Ministro NEFI CORDEIRO (1159)Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMAData do Julgamento17/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2018Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DESPROPORÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REGIME FECHADO.CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM DENEGADA.1. Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu,mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente.2. Concluindo a instância ordinária, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, que a acusada praticou tráfico dedrogas, porquanto foi vista entregando a sacola com maconha e cocaína ao corréu preso em flagrante, o alcance de entendimento diverso implica no revolvimento do contexto fático-probatório,inviável em sede de habeas corpus.3. Na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena-base a ser aplicado,desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Precedentes.4. Não caracteriza bis in idem a utilização das circunstâncias da quantidade ou natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, nos casos em que a instância ordinária tenha fundamentado a negativa da causa especial de diminuição do art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 em outras circunstâncias concretas,sendo imprópria a via do habeas corpus à revisão do entendimento.5. Estabelecidas as penas acima de 5 anos de reclusão e havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabível a aplicação do regime inicial fechado, imediatamente mais grave que o correspondente ao quantum da sanção aplicada, nos exatos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do CP.6. Ordem denegada. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr.Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 434471 / SP HABEAS CORPUS 2018/0016540-9Relator(a)Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/FonteDJe 18/04/2018Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. MAJORAÇÃO. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG(REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turmado Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.2. A pena-base foi aumentada com fundamento na natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividade criminosa,inviabilizando a concessão do benefício.A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge aorestrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334(Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares daFonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 430461 / RS HABEAS CORPUS 2017/0331833-7Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento10/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMADO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena.III - A pena-base do paciente foi exasperada em um ano e dois meses de reclusão, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogasa preendidas, consoante os seguintes fundamentos: "[...] dada a quantidade e variedade da droga apreendida, nos termos do art.42 daLei 11.343/06) e conseqüências (sendo de conhecimento público que o crime de tráfico de drogas contribui, de forma direta, com oincremento da criminalidade em geral ." o eg. Tribunal de origem, deforma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do CódigoPenal, considerou a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30 gramas de cocaína), para exasperar a reprimenda-base, o que está de acordo com o entendimento desta Corte. Precedentes.IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, épossível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde quehaja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe6/5/2015).V - Em relação à redutora, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n.11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderãoser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.VI - O eg. Tribunal de origem, no ponto, consignou que: "[...] Em relação ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, tenho queandou bem a Magistrada sentenciante, ao deixar de reconhecê-la,diante da grande e quantidade de droga apreendida, que, a toda evidência, demonstra o envolvimento do réu em tráfico organizado ede grande porte, afastando a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06. Assim,embora o réu seja primário, denota-se, pelas circunstâncias da apreensão, que este, efetivamente, dedicava-se à atividade criminosa, principalmente se considerarmos que a abordagem policial deu-se pelo recebimento de notícias da prática de tráfico de drogaspelo apelante, o que denota que a atividade ilícita não era desempenhada de forma ocasional." In casu, o eg. Tribunal de origem,considerou, não somente a variedade e quantidade da droga apreendida, mas também as demais circunstâncias que ensejaram aprisão do paciente para afastar o privilégio. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, afixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.VIII - Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi mantido com base nos seguintes fundamentos: "mantenho intacta a decisão atacada em relação à imposição do regime fechado para o cumprimento de pena, dado o caráter prevalente do critério consignado no art.42 da Lei 11.343/06, mostrando-se correta afixação de sanção corporal mais rigorosa considerando a quantidade de droga apreendida (05 tijolos de maconha e uma porção da mesma substância, totalizando 9.124,00 gramas e uma porção de 30.00 gramas de cocaína)[...]." Nesse diapasão, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.Precedentes.Habeas Corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 433104 / SP HABEAS CORPUS 2018/0006889-7Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 10/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMADO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qualcaracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena.III - De acordo com a r. sentença, a pena-base do paciente foi exasperada pela metade, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogas apreendidas, consoante os seguintes fundamentos:"Atendendo à natureza (cocaína em forma de crack,cocaína, maconha e tricloroetileno - lança-perfume) e à expressiva quantidade das drogas apreendidas - que têm preponderância ao local- via pública conhecido ponto de venda de drogas, e às condições emque se deu a prisão [...]". In casu, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormentea natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, o que está em consonância com o entendimento desta Corte.IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe6/5/2015). Na espécie, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aosprincípios da individualização da pena e da proporcionalidade,ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão daordem de ofício.V - Em relação à redutora, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n.11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No ponto, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.VI - In casu, o eg. Tribunal de origem, considerou, não somente a natureza da droga apreendida, mas também o local da apreensão para afastar o privilégio. Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.VII - A utilização concomitante da quantidade e a natureza das drogas apreendidas para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes.Habeas Corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, RibeiroDantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator
HC 432951 / SP HABEAS CORPUS 2018/0005666-6Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 10/04/2018Ementa PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO.QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. DESCABIMENTO.PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PARA DETERMINAR A FRAÇÃO MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, §§ 2º 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS). SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS D EDIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal.III - O col. Supremo Tribunal Federal, entretanto, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014).IV - Na hipótese, a referida circunstância foi valorada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contidano art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade).Sendo desfavorável, portanto, impede a fixação do regime abertounicamente em razão da quantidade de pena, devendo ser estabelecidoo regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CódigoPenal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.V - A presença de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga), prejudica o pedido de substituição da sanção corporal porpenas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44, inciso III, do Código Penal.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, RibeiroDantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.Documento 7
HC 433619 / SP HABEAS CORPUS2018/0010755-1Relator(a)Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 05/04/2018Data da Publicação/Fonte DJe 11/04/2018Ementa PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIA E ESPÉCIE DA SUBSTÂNCIA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A SANÇÃO INICIAL E PARA AFASTAR AMINORANTE. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade,é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar afixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.4. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a naturezada droga apreendida - 846g de cocaína - para fixar a pena-base em 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.6. Concluído pela Corte estadual, com fulcro na quantidade da droga,que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas -enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.7. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente,concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar apena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada,em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM. 8. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 5anos de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos doart. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.9. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).10. Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
HC 411233 / PE HABEAS CORPUS2017/0195744-8Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 22/03/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2018EmentaP ENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. CABIMENTO.QUANTIDADE E NATUREZA E DE DROGAS. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.II - De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribuna lFederal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusad ode tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, diga-se, ou na primeira ou na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.III - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.IV - No entanto, na presente hipótese, verifica-se que foi valoradaa quantidade e a natureza da droga apreendida para exasperar a penana primeira fase da dosimetria, assim como na terceira fase, para modular o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.Assim, verifica-se que o acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fase, para modular afração da redutora, caracterizando indevido bis in idem.V - Com efeito, in casu, na terceira fase da dosimetria, deve sera plicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nopatamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). Precedente.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, a pardo bis in idem constatado, aplicar a redutora na fração de doisterços, tornando a pena definitiva fixada no patamar de 1 (um) ano e10 (dez) meses de reclusão, mais ao pagamento de 183 (cento eoitenta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunalde Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e RibeiroDantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.Referência LegislativaLEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004Veja(DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - VALORAÇÃO EM FASESDISTINTAS - BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA) STF - RHC 117990-ES, ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL) STJ - HC 352063-SP, HC 416569-SP
HC 431429 / RJ HABEAS CORPUS 2017/0335121-4Relator(a)Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 15/03/2018Data da Publicação/Fonte DJe 03/04/2018 Ementa HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BI SIN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG(REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIA DO WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF,esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio,sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos doart. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em face das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividade criminosa, inviabilizando a concessão do benefício. A reforma desse entendimento constitui matéria quer e foge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. 4. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Referência Legislativa LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042Veja(QUANTIDADE DE DROGA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA) STJ - HC 342870-SP, HC 287951-SP, HC 290868-MS(QUANTIDADE DE DROGA - UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA) STF - ARE 666334 (REPERCUSSÃO GERAL)
HC 436013 / SP HABEAS CORPUS 2018/0027299-9 Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109)Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento 22/03/2018Data da Publicação/FonteDJe 27/03/2018Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. MONTANTE DA PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e,reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena. III - De acordo com a sentença, o magistrado majorou a pena-base do paciente em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas, ao passo em que, na terceira fase não considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o paciente se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade e natureza das drogas apreendidas, nas demais circunstâncias da apreensão da droga. Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação dapena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento daincidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes.V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, afixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI -Na hipótese, constata-se que o regime inicial fechado foi determinado com base na reprodução das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, in verbis: "No mais, a forma de acondicionamento da grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes orientam a imediata ressocialização, sob pena de que oalcance exagerado da presunção da inocência imponha gravame à também constitucional missão de salvaguardar a segurança pública.[...]."Logo, denota-se que a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do CódigoPenal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes.VII - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4(quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativade liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do CódigoPenal).Habeas Corpus não conhecido.AcórdãoVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunalde Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. Notas Quantidade de droga apreendida: 9,36 g de cocaína e 74,14 g demaconha.Referência LegislativaLEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990***** LCH-90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)
LEG:FED LEI:011464 ANO:2007
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033 PAR:00002 LET:B PAR:00003 ART:00044 INC:00001 ART:00059Veja(NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - VALORAÇÃO EM FASES DISTINTAS -BIS IN IDEM) STF - ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL) RHC 117990-ES STJ - HC 352063-SP(NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - BIS IN IDEM - NÃO OCORRÊNCIA) STJ - AgRg no REsp 1255180-MG, STJ - HC 372973-SP, HC379203-SC(TRÁFICO PRIVILEGIADO - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS) STJ - AgRg no REsp 1255180-MG(DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - REEXAME DE PROVAS) STJ - HC 372973-SP, HC 379203-SC(REGIME INICIAL FECHADO - CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS) STJ - HC 239999-MS, HC 271147-SP(REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO - NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS) STJ - HC 385934-SP, AgRg no HC 380021-SC